artigos acadêmicos
“Música não mata”
Argumentou Turibio Santos, com veemência e humor. Um maior entre nossos músicos. Compositor, intérprete, violonista, maestro, líder. Conversávamos sobre recente, pouco divulgada, decisão unânime do Supremo, cujo relator é o ministro Alexandre de Moraes.
A lei 3.857 de 1960 criou a Ordem dos Músicos do Brasil, uma espécie de “OAB dos músicos”. Se criada hoje, seria uma agência reguladora da música.
Três constituições e sessenta anos depois, esta lei ainda é constitucional? Teria sido recepcionada pela Constituição de 1988? Para a Procuradoria-Geral da República, não. Esta lei fere a liberdade de expressão e do exercício profissional.
Não fora recepcionada. Não vale mais.
Eis nosso tema.
As justificativas para sua criação foram a necessidade de disciplina, defesa da classe e fiscalização do exercício da profissão do músico.
Só podia ser músico quem fosse registrado na OMB[1]. Era necessário se registrar numa das categorias legalmente estipuladas[2]: compositor de música erudita ou popular, regente, professor particular, arranjador, orquestrador, copistas, cantores, integrantes de banda de musica e outras.
E, sobretudo, criava uma reserva de mercado. Como, em geral, muitas agências o fazem.
Incumbia privativamente, por exemplo, ao cantor registrado na OMB realizar recitais individuais, ser solista e participar de conjuntos folclóricos[3]. Só podia ser diretor de seção musical das biblioteca públicas brasileiras e gestor de escolas de ensino musical se fosse compositor ou regente de música erudita inscrito na Ordem[4].
Embora samba não se aprenda na escola, não escapava ninguém.
E ainda, era necessário passar num exame de ordem. Tal como o exame da OAB. Com banca examinadora e todos incluídos, com exceção dos bacharéis[5]. Em todo último sábado de cada mês.
Uma vez registrado, tinha que pagar anuidade, que em 2016 estava a 174 reais. Pagar uma carteira cuja primeira via está a 329 reais[6]. Já foi uma montanha de dinheiro.
A OMB tinha fiscais em todo pais. Conselhos regionais em todos os estados da federação. Podiam aplicar multas pelo “exercício ilegal da profissão por falta de registro profissional”[7]. Há relatos, inclusive, de interrupção e cancelamento de espetáculos, além de tantas outras ingerências[8].
A lei queria regular tudo. De tanto, foi autofágica. Vai desparecer enquanto ambição e realidade. O Supremo faz parte deste processo.
Os legisladores estatizaram através de uma autarquia o músico e a música brasileira. Para que? O que assegurava em troca? Havia alguma vantagem para o músico?
“Serve para nada”
Diz Turibio Santos, enfático. “Esta Ordem não nos traz beneficio algum. Somente despesa.”
Mas até o caso chegar no Supremo, havia opiniões divididas. A atual ministra do STJ, Regina Helena Costa, por exemplo, considerava que a lei era válida.
“Não obstante a música constitua uma modalidade de expressão artística, na medida em que sua prática se torna uma profissão, perfeitamente possível a criação de uma entidade fiscalizadora, objetivando assegurar um comportamento digno e ético dos profissionais que dela tiram seu sustento.”[9]
Para outras, inválida. Na petição inicial da ADPF 183, a procuradora-geral em exercício Deborah Duprat disse que a lei não foi recepcionada. “[S]egundo o inciso XIII do art. 5º da Constituição, o exercício de determinado ofício ou profissão somente poderia ser legitimamente limitado quando o risco de dano social dele decorrente for de tal ordem que justifique a exigência de qualificações técnicas mínimas, tal como ocorre com a medicina ou a engenharia.”[10]
Daí a ênfase de Turibio. Músico não é medico, enfermeiro, psiquiatra ou engenheiro. Música não mata.
O ministro Celso de Mello vai na linha da procuradora Deborah: “A liberdade de expressão artística não se sujeita a controles estatais, pois o espírito humano, que há de ser permanentemente livre, não pode expor-se, no processo de criação, a mecanismos burocráticos que imprimam restrições administrativas, que estabeleçam limitações ideológicas ou que imponham condicionamentos estéticos à exteriorização dos sentimentos que se produzem nas profundezas mais recônditas da alma de seu criador.”[11]
A discussão jurídica foi sobre quais são os limitadores da liberdade de expressão e de exercício da profissão?
Seria a OMB um mecanismo burocrático que imprime restrições administrativas aos sentimentos de expressão artística, como alerta Celso de Mello?
Parece que sim. Mas por que então a OMB foi criada em plena vigência da Constituição liberal de 1946? Por um presidente eleito e liberal? Por que, durante estes sessenta anos – de 1960 a 2020 –, milhares, milhões de brasileiros pagaram para poder tocar seu samba e para podermos ouvi-lo? Por que este controle, esta lei dos músicos? Paternalismo estatizante? Para proteger, é preciso reserva de mercado?
Foi a seresta
A lei dos músicos teria sido criada por dois bons motivos.
Para proteger os músicos, sobretudo populares, como Cartola e Nelson Cavaquinho, que, sem identidade formal, eram importunados pela polícia nas décadas de 50 e 60 como vadios.[12] Invisíveis, diria hoje o ministro Paulo Guedes.
E também pelo fato de o mercado de músicos ter diminuído pela criminalização do jogo nos tempos de Dutra. Cassinos despediram orquestras inteiras. Muitos músicos sem trabalho.[13] Como nesses tempos de Covid-19.
Havia anseio por reserva de mercado, aponta Amaudson Ximenes em sua dissertação de mestrado na UFCE[14].
Dois importantes operadores teriam influenciado JK. O violonista Dilermando Reis, professor de violão das filhas do presidente, compositor e intérprete. Outro, o ativista e maestro paraibano José Siqueira, fundador de inúmeras instituições musicais no Brasil, como a Orquestra Sinfônica Brasileira.
Siqueira, que também se formou em direito, escreveu o anteprojeto de lei para criação da Ordem e entregou ao próprio JK. Tornou-se seu primeiro presidente[15].
Juscelino adorava serestas, sobretudo mineiras. Seu símbolo musical era a cantiga “Peixe Vivo”. O dia da promulgação da lei dos músicos foi marcada pela canção de JK. Sob a regência do maestro Eleazar de Carvalho, nos jardins do Palácio do Catete, o presidente promulga e comemora a entrada em vigor da nova lei[16].
Mas com os anos 60, veio o autoritarismo. O Brasil inverteu. A OMB foi atingida. José Siqueira foi afastado como comunista pelo regime militar. Buscou asilo na União Soviética[17].
O poder de polícia, de regulamentar e fiscalizar, mudou radicalmente de mãos. Foram-se os bons fins, ficaram os ansiosos meios. Será este o destino de todos os órgãos de controle no presidencialismo brasileiro?
Foi nomeado presidente um militar, músico é verdade, que passou mais de 40 anos no cargo de presidente do Conselho Federal: Wilson Sândoli. Só foi afastado por uma ação popular em 2006, porque acumulava a presidência do Conselho Regional de São Paulo e do Conselho Federal[18]. A juíza do caso determinou que renunciasse a um deles.
A gestão Sândoli é acusada de fazer de tudo, menos proteger os músicos. Comprou carros de luxo, vendeu irregularmente a antiga sede do Conselho Regional de São Paulo, do qual também era presidente. Realizou empréstimos para si mesmo . Até mesmo financiou o funeral de sua esposa. Custou mais de 80 mil reais aos cofres da autarquia, quer dizer, aos músicos necessitados de proteção. Foi condenado por improbidade administrativa. Mas faleceu antes[19].
Autofagia, descredibilidade, patrimonialismo, improbidade administrativa. A OMB não servia ao mercado, nem ao Estado. Servia a si própria: ao próprio corpo burocrático. Será este o repetido rumo natural da aliança entre Estado e mercado. A tardia, mas inevitável subordinação à burocratização?
Juscelino, ao criar a OMB, mineiramente, não lhe alocou fundos públicos. Mas colocou contribuições privadas como obrigatórias: anuidades[20]. Quem não as pagasse, não podia exercer a profissão. Do ponto de vista financeiro, não era anuidade. Era imposto disfarçado para exercer a liberdade de profissão. Será constitucional?
Com a decisão última do Supremo, a OMB não tem mais garantida seu principal fluxo de recursos. Ninguém é mais obrigado a pagar[21]. A OMB está sem perspectivas financeiras. Acabou financeiramente sem acabar legalmente.
Outra fonte de recursos era a exigência legal de uma taxa de 5% sobre os shows internacionais[22]. O Supremo não se manifestou sobre essa norma.
Mas imaginem só. A taxa cobrada para a apresentação de Frank Sinatra no Maracanã, em 1980, tida à época como o maior show para um único artista da história, foi suficiente para a OMB do Rio de Janeiro comprar sua sede na Rua Almirante Barroso[23].
Esta mesma taxa foi recentemente considerada inconstitucional, em julho de 2020, pela juíza Ana Lúcia Vieira do Carmo, do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro[24]. Pelas mesmas razões lançadas por Alexandre de Moraes.
É pouco provável que a intenção da criação da Ordem tenha sido criar uma burocracia sustentada pelo dinheiro privado. Mas criou. Nem criar órgão de controle com poder de polícia. Mas criou.
A OMB foi se desfazendo no correr dos anos. Seu significado distorcido. Até chegar a decisão de Alexandre de Moraes e o protesto de Turibio Santos.
Intervalo
Mas os músicos? O tempo passou. As histórias não mudaram muito. Músicos trabalhando na noite ganhando pouco. Devotam horas de estudo diários e às vezes recebem menos do que deviam. E, na cultura em geral, muitos projetos também estão ameaçados. É o caso da retenção da distribuição de verbas da Ancine para o cinema nacional[25] e o corte de patrocínio da Petrobrás a diversos eventos culturais[26]. Censura por inanição?
O Curso Internacional de Verão da Escola de Música de Brasília, CIVEBRA, de 40 anos de tradição, quase acaba por falta de recursos. Diminuiu sua dimensão. Mas era um aglomerador dos talentos do país.
Vinham jovens de todo o Brasil e América Latina, a maioria entre 15 e 35 anos. Os que podiam e os que não podiam. Viajavam de ônibus por dias. Dormiam às dezenas. Alimentavam-se às vezes de mínimos. Pão puro ou pizza de um real quando não havia refeição. Uma vida de doação para a música. Tudo para serem músicos. Viviam um período extraordinário. De música e confraternização. De conhecimento dos muitos Brasis. Esperavam o ano inteiro por esse momento.
Não se ouvia falar de Ordem.
A OMB se desfez lentamente, mas a necessidade dos jovens continua a crescer. O Brasil não perde a oportunidade de se descontinuar.
Liberdade de expressão e liberdade profissional
Na verdade, acreditamos existir uma escala de valores da liberdade de expressão. Num extremo, está a liberdade plena de expressão. Em outro, a censura. O desafio de cada geração, e de cada ministro do Supremo, é identificar em que ponto da escala o ato questionável se situa.
O senso comum acredita que o ataque à liberdade de expressão ocorre apenas no extremo no qual o Estado visivelmente proíbe a obra ou sua expressão. Quando, por exemplo, exerce a censura política como o fizeram ostensivamente na ditatura de 1964.
Os exemplos deste extremo são inúmeros e visíveis nas músicas de Chico Buarque, Caetano e Gil. A OMB não se manifestou. Não defendeu os músicos. Também censura por motivos não políticos, mas religiosos, como a proibição do filme de Jean Luc Godard Je vous salue Marie pelo governo brasileiro recém-democrático[27].
Cada país, cada época, estabelece sua escala e os diversos degraus que fazem do ato de liberdade, em violação a coibir. Na Rússia soviética, por exemplo, jornais estatais condenaram uma ópera de Shostakovitch que fazia muito sucesso – Lady Macbeth de Mtzensk, que criticava a instituição do casamento como elemento de submissão feminina. O compositor temeu por sua própria vida e pela liberdade criativa desde então.[28] Censura pelo constrangimento?
No Brasil, até Nair de Teffé, esposa do Presidente Hermes da Fonseca, a música popular de Chiquinha Gonzaga não entrava no Palácio do Catete. Foi a primeira-dama quem trouxe. Até então, música popular não era Brasil. Censura ou liberdade para que cada um escolha seu cardápio?[29]
A exposição do Queermuseu aqui no Brasil levantou série de questões sobre o que chamamos de censura invisível. É constitucional uma política cultural que exclui da Lei Rouanet obras de caráter homossexual ou anticristão? Discriminação de financiamento estatal pode ser instrumento contrário à liberdade de expressão?[30]
Proibir exibição de arte por estes motivos em prédios públicos é censura ou legítima política cultural?
Mais ainda. Quem tem direito a decidir sobre permissão ou proibição? Deve ser uma decisão do Estado, da família, ou do jovem de treze anos? Ou do patrocinador da exposição, ou dos museus públicos, privados ou comunitários que exibem?
Até que ponto ensinar A e não ensinar B nas escolas públicas, por exemplo, fere a liberdade de expressão?
Até que ponto a obrigatoriedade de cantar o Hino Nacional no começo das aulas fere o direito de expressão dos que não querem canta-lo?
Ou, como no nosso caso da lei dos músicos, até que ponto limitações e imposição de obrigações pecuniárias ao exercício profissional afeta o exercício a sua liberdade de escolha?
Na verdade, se pudéssemos explicitar as etapas da escala para aferirmos a liberdade de expressão seria algo como: liberdade total, liberdade vigiada, constrangimento, cerceamento, limitação e proibição.
Esta escala é móvel histórica e geograficamente.
São diversos os movimentos possíveis. Nos Estados Unidos e aqui, questionou-se, por exemplo, o direito de ultrajar a bandeira. Aqui, isso já foi considerado crime[31]. Não é mais. Nos EUA, os tribunais reconheceram a prerrogativa de queimar a bandeira como liberdade de manifestação simbólica, que tem valor pleno sob a Constituição de 1787[32]. É liberdade de expressão.
Mas pelo feroz apetite de estatizar, há na lei 5.700/71 severas restrições sobre, por exemplo, como cantar o Hino Nacional. Diz a lei que é obrigatório cantar no tom de fá Maior, andamento metronômico de uma semínima igual a 120 e com canto em uníssono. Também é obrigatória a tonalidade de si bemol para execução instrumental simples[33]. Quaisquer arranjos são proibidos[34].
A simbólica interpretação de Fafá de Belém na morte de Tancredo não poderia, portanto, ser tocada em cerimônias oficiais? Seria contravenção pela lei, punível com multa.
Mesmo assim, numa solenidade maior da República, a posse de novo presidente do Supremo, com a lei ainda em vigor, Fagner foi provavelmente contraventor ao executar sua versão do Hino na posse presidencial do ministro Luiz Fux.
A Constituição não define o que é liberdade de expressão. Não é feita de palavras precisas. O Supremo e a sociedade é quem lhes dá significados. A estrutura jurídico-política-democrática, enfim.
A Constituição, no fundo, é uma arena, onde vários significados, sustentados por grupos sociais, disputam a primazia de modelarem a palavra final sobre os conceitos de liberdade de expressão e de exercício profissional. É arena de batalhas e, às vezes, de acordos. Tensa arena.
O significado do Supremo para a liberdade de expressão artística e de trabalho foi dada pelo relator, ministro Alexandre de Moraes. Ganhou por unanimidade.
“O que não se admite, por afronta às liberdades de trabalho, de manifestação artística e de associação, é que, para fruir os benefícios de uma legislação trabalhista especial, sejam os seus praticantes compelidos a se vincular a uma determinada entidade associativa.”[35]
Picasso dizia um lugar comum, que ajudava a decifrar sua arte: “Por detrás de toda abstração, existe sempre uma realidade.”
A realidade de incentivos para formação, criação e mercado para os músicos há de continuar. Mas a OMB e sua lei são hoje uma abstração. Passeiam como um fantasma em nosso ordenamento jurídico. Secou a fonte.
De resto, como diz o ministro Ayres Britto: “A liberdade de expressão é a maior expressão da liberdade.”[36]
Música para os ouvidos e violão de Turibio Santos.
Joaquim Falcão[37]
[1] Art. 16 da Lei 3.857/60.
[2] Art. 29 da Lei 3.857/60
[3] Art. 32 da Lei 3.857/60.
[4] Art. 30, h e i, da Lei 3.857/60
[5] Art. 28, g, da Lei 3.857/60.
[6] Disponível em https://ombrj.org.br/exames/, acesso em 15 de setembro de 2020.
[7] Tal como consta da página da Ordem dos Músicos do Brasil, seccional do Rio de Janeiro. Disponível em: https://ombrj.org.br/servicos/fiscalizacao/ – acesso em 14 de setembro de 2020.
[8] Depoimento de Cláudia Queiroz na audiencia pública do Senado ocorrida no dia 08 de novembro de 2017. Disponível em https://www.youtube.com/watch?v=vOim4KhtMiE.
[9] BRASIL. Tribunal Regional Federal da 3ª Região. Processo nº. 0015022-97.2009.4.03.6100, Rel. Des. Fed. Regina Helena Costa. d.J. 24 de setembro de 2010.
[10] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADPF 183/DF. Rel Min. Alexandre de Moraes. Relatório. D.J. 27.11.2019.
[11] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 414.426. Rel. Min. Ellen Gracie. Voto do ministro Celso de Mello. D.J. 01/08/2011.
[12] Disponível em https://ombrj.org.br/institucional/quem-somos/, acesso em 16 de setembro de 2020.
[13] Depoimento de Cláudia Queiroz na audiencia pública do Senado ocorrida no dia 08 de novembro de 2017. Disponível em https://www.youtube.com/watch?v=vOim4KhtMiE.
[14] MENDONÇA, Amaudson Ximenes Veras. “OMB, OBRIGADO NÃO”: Análise Social sobre as Relações de Poder na Ordem dos Músicos do Brasil no Estado do Ceará (1998-2003). Dissertação de mestrado apresentada na UFCE, 2003, pp. 19 ss.
[15] Idem, p. 8.
[16] Idem, p. 18.
[17] Biografia que consta do anexo único do Decreto Municipal nº 30.108/2008, da cidade do Rio de Janeiro.
[18] BRASIL. Tribunal Regional Federal da 3ª Região. Ação popular nº. 2000.61.00.025228-2. Sentença do dia 01.06.2006.
[19] BRASIL. Tribunal Regional Federal da 3ª Região. Apelação Cível nº. 0006728-56.2009.4.03.6100. Rel. Des. Fed. Marcelo Saraiva. d.J. 06.06.2018.
[20] Arts. 10, g, e 15, c, da Lei 3.857/60.
[21] Confirmou-se em controle concentrado aquilo que já vinha se consolidando como jurisprudência do Supremo desde o julgamento do RE 414.426/SC, Rel. Min. Ellen Gracie.
[22] Art. 53 da Lei 3.857/60.
[23] Depoimento de Bernardo Fantini, presidente da SindMusi.
[24] BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Processo nº. 0386130-87.2015.8.19.0001. Sentença da juíza Ana Lúcia Vieira do Carmo proferida no dia 06 de julho de 2020.
[25] FIORATTI, Gustavo. Dinheiro represado por governo Bolsonaro poderia salvar o cinema da extinção. Folha de S. Paulo. Publicado no dia 12/05/2020.
[26] NIKLAS, Jan et. al. Petrobras corta patrocínios de 13 projetos culturais incluindo festivais de cinema, música e teatro. Jornal O Globo. Publicado no dia 15/04/2019.
[27] ENTINI, Carlos Eduardo. Filme sobre Virgem Maria foi censurado por Sarney em 1986. Acervo Estadão, 09/01/2020.
[28] “Conforme referido acima, a radicalização do processo de repressão e censura stalinistas, empreendido durante a década de 1930, articulou-se à veiculação de um discurso de positivação do lar, da família e, em suma, do espaço privado.”, in VILLELA, Thyago Marão.Da música ao ruído: Shostakovich e o problema da emancipação feminina durante o Grande Terror (1936), Revista Outubro, Ed. 25, 2016. V. também TAAM, Pedro. A subjetividade de um artista soviético: Shostakovich e a luta pela vida. Slovo – Revista de Estudos em Eslavística. V.2, N.2, Jan. – Jun. 2019.
[29] FALCÃO, Joaquim. Rui Barbosa e Cármem Miranda. A ser publicado no livro “Direito e Música”, organizado por José Roberto Castro Neves.
[30] FALCÃO, Joaquim. Queermuseu: muito além da censura. Jota.info, publicado no dia 28/08/2018.
[31] Decreto-lei nº. 898/69, repetida pela Lei nº. 6.620, de 1978 e revogada pela atual Lei de Segurança Nacional.
[32] Estados Unidos. Suprema Corte dos Estados Unidos da América. Texas v. Johnson. 491 U.S. 397 (1989).
[33] Art. 24 da Lei 5.700/71.
[34] Art. 34 da Lei 5.700/71. V. também COCHLAR, João Carlos. Hino Nacional Brasileiro. A ser publicado no livro “Direito e Música”, organizado por José Roberto Castro Neves.
[35] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADPF 183/DF. Rel. Min. Alexandre de Moraes. Voto do relator. D.J. 27.11.2019.
[36] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADPF 130/MC-DF. Rel. Min. Ayres Britto. D.J. 27/02/2008.
[37] Membro da ABL e Professor de Direito Constitucional da FGV Direito Rio.
[38] Pesquisador da Fundação Getulio Vargas.
[39] Os autores agradecem a colaboração de Gustavo Santana, graduando da FGV Direito Rio.
A ambição do Supremo e o Plano Real
Publicado também em FUX, Luiz (coord.). Os grandes julgamentos do Supremo. Rio de Janeiro: G|Z, 2020.
Acesso ao Supremo: Quando os Recursos São Parte do Problema
Publicado no livro Jurisdição Constitucional e Política, organizado por Daniel Sarmento.
por Joaquim Falcão e Ivar A. Hartmann
- Introdução
No início da década de 2000, a carga de trabalho do Supremo Tribunal Federal alcançou proporções inimagináveis para qualquer corte cujo papel central seja o controle – abstrato ou concreto – de constitucionalidade. A Emenda Constitucional no 45 foi a resposta, idealizada, discutida e apoiada pelo Legislativo, Executivo e Judiciário, para uma série de problemas que assolavam o Judiciário. Um dos problemas atacados pela EC45 foi justamente a avalanche de recursos que ameaçava paralisar o Supremo. Os mecanismos da Súmula Vinculante e da Repercussão Geral foram pensados e depois regulados pelo legislador, passando a valer em 2007.
Assim como as reformas processuais anteriores, o contexto que prevaleceu após a efetiva implementação foi de ausência de estudos que pudessem avaliar estatisticamente o panorama no Supremo após as mudanças[2]. Em 2011, foi lançado no Supremo o I Relatório Supremo em Números – O Múltiplo Supremo[3]. O estudo foi o resultado de uma análise de todos os processos que passaram pelo Tribunal desde 1988 e permitia comparar os três tipos de Supremo que emergiram dos dados: o Constitucional, o Ordinário e o Recursal. Entre as questões enfrentadas pelo I Relatório estava a evolução do Supremo Recursal. Os dados disponíveis até então eram animadores: nos anos finais da década de 2000 o Supremo vivenciou um “tsunami antirrecursal”[4]. Já era visível que o Tribunal não estava conseguindo julgar as repercussões gerais que reconhecia, mas a quantidade de novos processos do Supremo Recursal – Agravos de Instrumento e Recursos Extraordinários – havia caído significativamente.
Esse era o panorama até 2010, último ano analisado pelo estudo. Mas e depois?
O presente artigo tem por objetivo responder a essa pergunta. Ou seja: qual o perfil do Supremo Recursal a partir de 2011 e até a metade de 2013? Mais especificamente, como evoluiu a quantidade de processos chegando ao Supremo? A quantidade de processos julgados? O assunto desses processos? E o resultado dos julgamentos desses processos?
- Metodologia
Para responder a essa pergunta, adotamos metodologia de pesquisa empírica, com técnica quantitativa. Os dados foram levantados usando a base de dados do projeto Supremo em Números. Trata-se de projeto de pesquisa do Centro de Justiça e Sociedade (CJUS) da Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas no Rio de Janeiro. O projeto realiza macro-análises de todos processos dos Supremo desde 1988. A versão atual da base de dados contém informações sobre 1.488.201 processos autuados, 2.692.587 partes e 14.047.609 registros de andamentos. Esses últimos abrangem informações sobre datas e resultado de decisões tomadas durante os processos, entre outras. As informações sobre os processos contém dados sobre o assunto jurídico atribuído pelo próprio Supremo ao caso.
Pesquisas como esta, envolvendo grandes data sets, têm permitido aos juristas analisar de maneira muito mais minuciosa decisões judiciais[5]. Nesse contexto, a disponibilidade de equipamento computacional, software e suporte técnico desempenha um papel chave na viabilização de estudos empíricos pelos pesquisadores do Direito nos Estados Unidos[6]. A mesma situação prevalece no Brasil, onde faculdades de Direito recém começam a adaptar-se a essa realidade, tornando o acesso a tal instrumental um elemento ainda mais importante de propostas de pesquisa[7]. Os dados que subsidiam esse artigo, bem como a diversificada produção do projeto Supremo em Números[8], são possíveis somente em razão do uso de ferramental tecnológico potente.
Ademais, a técnica de pesquisa escolhida pretende responder a pergunta delineada acima mediante um olhar do todo – não de decisões isoladas do Supremo. O novo movimento de estudos empíricos[9] no Direito, no qual o presente artigo se insere, sempre distinguiu-se do realismo jurídico e da sociologia jurídica em que as pesquisas são preponderantemente quantitativas, e não qualitativas[10].
- Resultados
Conforme mostrado no I Relatório Supremo em Números, o Supremo Recursal era representado pela carga do Tribunal referente aos Agravos de Instrumento (AI) e Recursos Extraordinários (RE). A primeira medição feita, portanto, foi para determinar a evolução desse tipo de processo em comparação com os demais. Para isso produzimos um gráfico (gráfico 1) com o número de processos autuados por ano de cada tipo processual, desde 2006 (último ano antes da entrada em vigor dos mecanismos da EC45). Incluímos apenas aqueles tipos processuais que tiveram ao menos 100 processos autuados em 2012.
Gráfico 1
É possível notar que, conforme esperado, o número de novos AIs e REs chegando ao Supremo caiu vertiginosamente. No caso dos REs, isso deu-se entre 2006 e 2009. Já no caso dos AIs a queda veio principalmente entre 2010 e 2012. Mas isso não representou uma diminuição no número total de recursos autuados pelo Tribunal. A partir de 2011 um novo tipo surgiu e substituiu principalmente os AIs: o Agravo em Recurso Extraordinário (ARE). O ARE foi implementado a partir de uma reforma ao Código de Processo Civil em 2010. Ou seja, não se trata de uma categoria processual que sempre existiu, passando a ostentar grandes números somente agora. Ela não existia no Supremo antes de 2011.
Enquanto os AIs e REs representaram 95% de todos os processos que bateram à porta do Supremo em 2006, antes dos mecanismos da Reforma do Judiciário entrarem em ação, o ARE alcançou 68% dos processos chegando ao Supremo em 2012. O ARE é o novo Supremo Recursal.
E o que isso fez para a carga total de processos do Supremo? É possível que ela tenha diminuído, mesmo com o surgimento do ARE em grande número. Não parece ser o caso, mas o gráfico 2 serve como mais um teste para essa hipótese.
Gráfico 2
Desde 1988, virtualmente todos os processos autuados no Supremo são distribuídos a um ministro relator. O ano de 2002 parece ser uma exceção. Mas a partir de 2008, e principalmente em 2009, passa a existir uma grande diferença entre o número de autuados e distribuídos. A negativa da Presidência em distribuir boa parte dos processo que chegam à sua porta fez com que o número de processos repassados aos ministros tenha caído anualmente desde 2006. Mesmo em em 2010, quando o número de processos autuados aumentou, o número de distribuídos continuou caindo. Mas em 2012, pela primeira vez em 6 anos, o número de processos distribuídos aumentou em relação ao ano anterior. E por uma margem significativa: 22%.
A despeito dessa grande virada, tudo indica que os mecanismos da EC45 passaram a ser usados pela Presidência do Tribunal ao menos a partir de 2008. Mas como isso se deu no caso dos AREs?
Em 1o de fevereiro de 2011 o Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) no 634868 foi o primeiro de seu tipo a ser distribuído para julgamento no Supremo Tribunal Federal. Outros 4 AREs foram igualmente distribuídos para julgamento até que em 14 de fevereiro de 2011 o primeiro ARE foi recusado. Nessa ocasião, o ARE 635345 foi devolvido ao colegiado recursal dos juizados especiais da Bahia, onde a decisão recorrida havia sido dada. Até aí a proporção foi de 5 AREs aceitos e distribuídos para cada 1 ARE devolvido.
Qual a proporção quando se olha a totalidade de AREs? Até o final de junho de 2013 foram autuados 93033 AREs no Supremo. Desses, 45219 foram distribuídos. Se considerarmos as distribuições por prevenção ou por exclusão de ministros, são 45951 AREs distribuídos. Trata-se de 49.39% dos AREs autuados.
O número total de AREs devolvidos, ou seja, para os quais foi aplicado o Art. 543-B do Código de Processo Civil, é de 29869. Isso equivale a 32.1% de todos os AREs autuados.
O significado disso para a carga de trabalho do Supremo é relevante. É claro que dos 93033 AREs autuados até agora, boa parte já foi julgada. Ou sequer foi distribuída, o que significa que não chegará a impactar o trabalho dos ministros. O gráfico 3 mostra a quantidade acumulada de AREs autuados, devolvidos, arquivados e finalizados (a soma dos devolvidos e arquivados), a cada 6 meses, desde o primeiro semestre de existência do ARE. Com a evolução até junho de 2013, são feitas projeções lineares de crescimento desses números acumulados.
Gráfico 3
Como pode-se perceber, em junho de 2013 o passivo de AREs do Supremo era de 27.470 processos. Seguindo a tendência atual, em dezembro de 2014 esse passivo terá ultrapassado 40 mil processos.
Os três principais assuntos dos AREs são Direito Público, Servidor Público e Direito Civil. Há uma variação entre a composição dos assuntos nos processos autuados e nos processos distribuídos, conforme pode ser notado no gráfico 4. Esse gráfico mostra a proporção entre AREs autuados e distribuídos dos assuntos com ao menos 1% do total de AREs distribuídos. Exclui, portanto, assuntos como Direito Internacional ou Registros Públicos.
Essa variação é colocada em evidência no gráfico 5:
Gráfico 5
Ou seja, os AREs de Direito Eleitoral ocupam uma fatia 97% maior entre os distribuídos que entre os autuados. Já os AREs de Direito do Consumidor ocupam uma fatia 43% menor. Na tabela abaixo consta o número de AREs de cada assunto.
| Assunto | Autuados | Distribuídos |
| Direito Público | 13302 | 8325 |
| Servidor Público | 13924 | 7780 |
| Direito Civil | 14833 | 5646 |
| Direito da Criança e Adolescente | 15 | 10 |
| Direito do Consumidor | 12681 | 3611 |
| Direito do Trabalho | 4638 | 3498 |
| Direito Eleitoral | 328 | 325 |
| Direito Internacional | 12 | 9 |
| Direito Penal | 1731 | 1581 |
| Direito Previdenciário | 9611 | 4487 |
| Processo Civil e Trabalho | 10439 | 4691 |
| Processo Penal | 2274 | 2198 |
| Direito Tributário | 7568 | 3769 |
| Registros Públicos | 30 | 21 |
| Total | 91386 | 45951 |
Segundo o art. 328, § único, do Regimento Interno do Supremo determina que ao receber os AREs, se identificar mais de um recurso “com fundamento em idêntica controvérsia” caberá ao órgão competente junto à Presidência do Supremo selecionar aqueles representativos e devolver os demais.
Isso significa que em um período de 30 meses, entre janeiro de 2011 e junho de 2013, o Supremo recebeu nada menos que 8325 controvérsias diferentes de Direito Público. E 7780 questões de direito diferentes sobre Servidor Público.
Por último, efetuamos o levantamento dos resultados das decisões tomadas pelo Supremo – seja pelos relatores, monocraticamente, seja pelas Turmas ou pelo Plenário, por meio de acórdão. Encontramos um total de 43493 decisões em 44741 AREs. Isso significa que alguns processos tiveram mais de uma decisão proferida. Um exemplo é quando há a decisão do relator negando admissão e a decisão do colegiado sobre o recurso contra tal negativa de admissão. Apenas 1248 decisões foram proferidas em um processo que já tinha uma outra decisão.
Essas decisões foram classificadas em “Admitido”, quando trata-se de mero exame de admissão, porém com sucesso. “Não Julgado”, quando a decisão não trouxe um efetivo posicionamento do Supremo sobre a admissibilidade ou mérito do recurso. Por exemplo: quando a decisão foi de mera homologação de desistência ou de prejudicialidade. “Concedido”, quando a decisão foi de sucesso ou sucesso parcial no exame de mérito. “Negada Admissão”, quando houve exame negativo de admissibilidade. “Negado no Mérito”, quando houve exame negativo de mérito. A distribuição consta no gráfico 6.
Gráfico 6
Como pode ser visto, 1.5% das decisões foram de concessão ou concessão parcial. Isso significa que na melhor das hipóteses, 1.5% dos AREs tiveram sucesso ao menos parcial em reverter a última decisão dada antes que o processo chegasse ao Supremo. É possível que esse número seja inclusive menor, já que alguns AREs podem ter tido uma primeira decisão positiva seguida de uma nova decisão positiva, revertendo a primeira.
- Discussão dos Resultados
A principal conquista da EC45 para o Supremo está gravemente ameaçada. Isso fica evidenciado por diversos resultados: o crescimento do número de AREs autuados; o crescimento do passivo de AREs não-finalizados; o crescimento, pela primeira vez em 6 anos, do número de todos os processos distribuídos anualmente no Supremo.
Por outro lado, variação dos assuntos de AREs autuados em relação aos distribuídos mostra que a Presidência do Tribunal está de fato realizando um filtro. Se esse filtro fosse padronizado, como por exemplo, aceitar x% de todos os AREs de cada assunto, os resultados seriam muito diferentes daqueles encontrados. De fato, o Supremo claramente filtra muito mais os AREs sobre Direito do Consumidor do que aqueles sobre Direito Eleitoral. Filtra muito mais os AREs sobre Direito Civil do que aqueles sobre Servidor Público.
Mas se a Presidência está realmente filtrando mediante o critério da repercussão geral, porque está distribuindo tantos recursos? É absolutamente inviável que o direito brasileiro do consumidor, mesmo em toda sua complexidade, consiga gerar 3611 controvérsias jurídicas (não fáticas, por óbvio) que nunca tenham sido admitidas para análise ou até decididas pelo Supremo. Isso em apenas 30 meses. O mesmo pode ser dito sobre as 4691 novas questões de direito processual trabalhista e civil. Seriam realmente todas elas novas e nacionalmente relevantes? Um indício da resposta pode ser encontrado nos dados do Relatório Supremo em Números – O Supremo e a Federação entre 2010 e 2012[11], que apontam que a cultura de recursos repetitivos ainda não foi vencida. Apesar de diminuir anualmente desde 2006, a proporção de processos dos 10 maiores litigantes ainda era de 42% de todos os casos autuados no Supremo em 2012.
Por fim, é espantosa a taxa de sucesso de um tipo de processo que ameaça paralisar o Tribunal em um futuro tão próximo. Nenhum mecanismo de revisão de decisões que protele a finalização de tantos processos, usando a estrutura da mais alta corte do país, merece continuar existindo quando gera qualquer efeito em menos de 1.5% dos casos. Mais que isso, a possibilidade de recurso prevista no Código de Processo Civil contra a decisão do relator que não admite um ARE mostra-se excessiva e na melhor das hipóteses serve apenas a quem deseja prolongar a espera até a decisão final de processos que já receberam 3 outros julgamentos.
- Conclusão
Reformas processuais sem embasamento em estudos estatísticos de viabilidade institucional e de sustentabilidade administrativa dos tribunais sempre foram a regra no direito brasileiro. A última grande tentativa de transformar o Supremo em uma corte constitucional minimamente viável, a EC45, até agora falhou.
O Congresso Nacional decide atualmente sobre o novo Código de Processo Civil – sem qualquer estudo empírico quantitativo que subsidie suas escolhas. A história se repete e o Judiciário brasileiro continua à mercê de decisões institucionais plenamente arbitrárias. Esse é o completo oposto daquilo preconizado pela Constituição de 1988: enquanto o Judiciário continuar falhando em entregar a prestação jurisdicional em tempo minimamente hábil, todos os direitos fundamentais dos brasileiros restam desprotegidos face às mais banais violações.
*artigo publicado no livro “Jurisdição Constitucional e Política”, organizado por Daniel Sarmento. 1a ed.Rio de Janeiro: Forense, 2015, v. 1, p. 479-489.
Notas
[1] Artigo originalmente publicado na Revista Diálogos sobre Justiça, v. 1, p. 38-48, 2014.
[2] No que diz com o Judiciário brasileiro como um todo, a grave falta de tais estudos é similar. Algumas gratas exceções existem, entretanto. É o caso do estudo “Justiça em Números”, publicado anualmente pelo Conselho Nacional de Justiça. A pesquisa evidencia o perfil das diferentes esferas e instâncias da Justiça nacional, sob o ponto de vista dos recursos humanos, orçamento, carga de trabalho e informatização do processo, entre outros. Ver CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Justiça em Números. Brasília, 2011. Disponível em: http://www.cnj.jus.br/programas-de-a-a-z/eficiencia-modernizacao-e-transparencia/pj-justica-em-numeros/relatorios. Acessado em: 29/02/2012.
[3] FALCÃO, Joaquim. CERDEIRA, Pablo. ARGUELHES, Diego Werneck. I Relatório Supremo em Números – O Múltiplo Supremo. Rio de Janeiro: Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas, 2011. Disponível em: http://supremoemnumeros.fgv.br.
[4] I Relatório Supremo em Números, op. cit., p. 58 e ss.
[5] DIAMOND, Shari Seidman e MUELLER, Pam. Empirical Legal Scholarship in Law Reviews. Annual Review of Law and Social Science. Vol. 6, pp. 581-599, 2010.
[6] EPSTEIN, Lee e KING, Gary. Building an Infrastructure for Empirical Research in the Law. Journal of Legal Education. V. 53, n. 3. Set. 2003.
[7] VERONESE, Alexandre. O Problema da Pesquisa Empírica e sua Baixa Integração na Área de Direito: Uma Perspectiva Brasileira da Avaliação dos Cursos de Pós-Graduação do Rio De Janeiro. Anais do XVI Congresso Nacional do CONPEDI – Belo Horizonte. 2007. Disponível em: http:// www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/bh/alexandre_veronese2.pdf. Acesso nov 2012.
[8] Ver, por exemplo, o FALCÃO, Joaquim. ABRAMOVAY, Pedro. LEAL, Fernando. HARTMANN, Ivar A. II Relatório Supremo em Números. O Supremo e a Federação. Rio de Janeiro: Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas, 2013. Disponível em: http://supremoemnumeros.fgv.br. HARTMANN, Ivar A. AGUIAR, Lucas A. Possibilidade de pedir novo julgamento é controversa. Folha de São Paulo. 16 nov 2012. HARTMANN, Ivar A. AGUIAR, Lucas A. Como o STF deve proceder em caso de empate? Portal G1. Disponível em: http://g1.globo.com/politica/mensalao/traduzindo-julgamento/platb/2012/10/03/como-o-stf-deve-proceder-em-caso-de-empate/. Acessado em: 22 set 2013.
[9] YANOW, Dvora. SCHWARTZ-SHEA, Peregrine (eds.). Interpretation And Method: Empirical Research Methods And the Interpretive Turn. M. E. Sharpe, 2006.
[10] SUCHMAN, Mark C. e MERTZ, Elizabeth. Toward a New Legal Empiricism: Empirical Legal Studies and New Legal Realism. Annual Review of Law and Social Science, Vol. 6, pp. 555-579, 2010.
[11] FALCÃO, Joaquim. ABRAMOVAY, Pedro. LEAL, Fernando. HARTMANN, Ivar A. Relatório Supremo em Números. O Supremo e a Federação entre 2010 e 2012. Rio de Janeiro: Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas, 2013, no prelo.