Não há duvidas. Na pandemia, o Supremo tomou decisões importantes para manter o Estado Democrático de Direito. Enfrentou com sucesso os ataques autoritários do presidente da República. Assegurou aos governadores e prefeitos a autonomia federativa. Está combatendo com destemor a organização criminosa das fake news, alimentada com dinheiro público. Tomou decisões em favor da população indígena, tão vulnerável nesta crise sanitária.
Isso revelou algo importante.
A reforma institucional do Supremo não diz respeito necessariamente ao conteúdo de suas decisões. O Supremo tem sido o amigo certo nas horas incertas da democracia.
Tem a ver com o formato institucional de seu processo decisório. O Supremo, que tem papel de garantir segurança jurídica ao país, tem tido como constante consequência a instabilidade.
A reforma do Supremo em nome da eficiência, transparência e legitimidade não depende de novas e grandiosas soluções. Elas já estão à mão. Diminuiriam custos e produziriam decisões mais imunes à conjuntura política e interesses estranhos à atividade judicial. Menos voláteis.
Destacaremos seis possíveis pontos de reforma.
Após o exame destas propostas, uma pergunta se revelará inevitável: por que, então, elas não são adotadas? São motivos diversos. Identificamos três obstáculos a priori superáveis a serem enfrentados através de uma combinação de alianças externas e negociação interna.
- Fim das decisões monocráticas
Cem mil. Este é o número aproximado de decisões monocráticas por ano proferidas desde 2014 para cá, segundo dados do próprio Supremo[1]. É cerca de 85% da média anual de todas as decisões do tribunal neste intervalo de tempo. Ministros individualmente julgam mais que Supremas Cortes inteiras de outros países.
O ministro Celso de Mello tem razão quando diz que o Supremo tem a última palavra sobre a solução dos conflitos[2]. Mas a questão hoje é outra. Não se sabe quem, quando, nem como esta última palavra será dada. É o ministro, a turma ou o Plenário? É por meio de liminar ou acórdão? Ou será por omissão ou pedido de vista? Será dentro de que prazo? O regimental ou o individual do ministro relator ou do presidente?
Assim, a dúvida, a incerteza e a insegurança ficam soltas no ar qual piuma al vento.
Ser julgado pelo ministro individualmente deve ser a exceção. A Constituição garante a todo cidadão o direito de ser julgado pelo conjunto do todo.
Ocorre que temos 14 Supremos: onze ministros, duas turmas e um Plenário. E destes 14, um se destacou: o presidente. Como veremos adiante, o ministro Dias Toffoli proferiu este ano diversas decisões no lugar de seus relatores, muitas delas revogadas, durante este recesso judiciário.
O projeto Supremo em Números, da FGV, diz que as liminares monocráticas, notadamente em matéria penal, vêm sendo cada vez mais revertidas no Plenário[3]. Isso evidencia não só o contraste do ministro individual com o colegiado, mas também cria uma sucessão de decisões com impactos contraditórios. Muitas vezes, basta que uma liminar dure um curto período de tempo para que produza, neste intervalo, efeito irreversível. Sem volta.
Essa oscilação gera instabilidade.
O Supremo Tribunal Federal é a Corte Suprema que mais julga casos no mundo, segundo seu próprio presidente[4]. Mas isso não é um sinal necessariamente de eficiência, e sim de saturação. Segundo Sêneca, sinal de inchaço, de doença, e não de saúde.
- Fim do plantonismo
O regimento interno prevê que cabe ao presidente do Supremo decidir questões urgentes nos períodos de recesso[5]. Mas o que são questões urgentes? Sabemos que as palavras são mais vazias do que gostaríamos, porque o conceito “questão urgente” varia de acordo com cada intérprete.
O plantonismo é fenômeno que vem ganhando destaque. O presidente do Supremo decide, no lugar do relator do processo, aquilo que entender uma demanda urgente. No fundo, neutraliza o sorteio do relator para decidir em seu lugar, com aparência de necessidade administrativa. Ingerência grave.
O plantonismo é o monocratismo supremo.
Este plantão de julho foi turbulento. No dia 08, o ministro Toffoli determinou, no lugar do ministro Fachin, que a Força Tarefa de Curitiba compartilhe dados da Lava Jato com a PGR.[6] No dia 21, na posição do ministro Gilmar Mendes, suspendeu buscas e apreensões contra o senador José Serra.[7] No dia 27, no lugar do ministro Fux, mandou suspender o processo de impeachment contra Wilson Witzel[8]. Tudo com graves e irreversíveis consequências políticas.
E o que aconteceu quando o período do plantão chegou ao fim?
Os processos voltaram aos seus relatores, e tudo mudou. O ministro Fachin revogou a decisão de Toffoli sobre compartilhamento de dados. O ministro Alexandre de Moraes derrubou a decisão que suspendeu impeachment de Witzel ao determinar seu prosseguimento. Rosa Weber[9] e Marco Aurélio[10] autorizaram contra outros parlamentares o que Toffoli proibiu contra Serra.
A atuação no plantão deve ser restrita. Já há uma resolução no Supremo, do ministro Cezar Peluso, que define quais temas passíveis de exame no plantão em feriados e finais de semana[11]. São casos específicos de habeas corpus, mandado de segurança e extradição iminente, por exemplo. Isso poderia evitar o uso inadequado da discricionariedade fugaz do presidente de plantão.
Em sua presidência, Peluso, percebendo o risco na manipulação do plantonismo pelas partes, se recursou a aceitá-lo.
Tem razão. Esta insegurança deslegitima a presidência e o próprio Supremo, pois os torna imprevisíveis.
- Pauta fixa e previsível
Definir a pauta é o poder maior que tem seu responsável: o presidente do Supremo. No entanto, pautas costumavam ser definidas às vésperas de julgamentos e podiam mudar a qualquer momento.
Mas, ao contrário do plantonismo, houve progresso neste tema. A implementação de pauta semestral é um esforço a ser reconhecido nestes últimos dois anos. É um passo a mais em relação ao progresso já feito na gestão da ministra Cármen Lúcia ao criar pautas mensais[12].
Entretanto, ainda falta efetividade. Segundo pesquisa publicada no jornal Jota, dos 295 processos pautados no Plenário presencial no primeiro semestre de 2019, apenas 126 chegaram a ser apreciados, e somente 60 tiveram julgamento definitivo. E a manutenção da produtividade do tribunal se valeu de um instrumento ainda pouco transparente: o Plenário virtual, sem deliberações públicas, sustentações orais ou transmissão ao vivo. Apenas um repositório de votos dos ministros[13]. Um caminho ainda instável a seguir.
A pauta deve ser estável e fixa, elaborada com meses de antecedência. Somente situações gravíssimas devem ser antecipadas, como, por exemplo, liminares que aflijam temas sensíveis pré-definidos no regimento. Estas devem ser imediatamente submetidas ao Plenário.
Quando o ministro Alexandre de Moraes impediu Alexandre Ramagem de se tornar Diretor-Geral da PF, o ministro Marco Aurélio propôs uma reforma regimental para que todas as decisões que interfiram na atribuição do presidente da República sejam submetidas imediatamente a Plenário. Independente do mérito da decisão, o objetivo era garantir que o Supremo como um todo se manifestasse, seja confirmando ou derrubando. Não prosperou.
A escolha da pauta não é naturalmente neutra ou racional. É uma opção de timing politico. A neutralidade do julgamento é um dos componentes do devido processo legal. A escolha da pauta afeta direitos e deveres da parte. Pode tornar parcial e não isento o julgamento.
Alguns ministros vão além. No correr de suas intervenções, trazem ao Plenário questões claramente fora da pauta. Às vezes, até mesmo pronunciamentos políticos com ofensas a cidadãos para o constrangido silêncio dos demais colegas. Plenário não é tribuna.
Pautas elaboradas com antecedência são positivas não só para a sociedade, mas para o próprio Supremo. Evita pedidos de vistas e dá mais tempo e organização para que os ministros preparem seus votos. Todos terão tempo igual para julgar processos iguais.
- Restringir pedidos de vista.
O pedido de vista é ato previsto no regimento interno do Supremo. É voltado para que, em um ou outro caso, os ministros possam estudar mais e se aprofundar.
Entretanto, o pedido de vista se tornou uma maneira de controlar a pauta do julgamento. É o timing da decisão, outra vez, para adiá-la a um momento que o ministro que pediu vista julgue conveniente.
Dados do projeto Supremo em Números indicam que, em 2013, a média de duração de pedidos de vista com prazo descumprido era de 443 dias (o limite, à época, era 15 dias)[14]. Poderia se tratar eventualmente de acúmulo de trabalho, mas não somente[15]. Em entrevista ao projeto História Oral do Supremo, o ministro Nelson Jobim revela que o ministro Moreira Alves, quando diante de decisão mais complexa, fazia um gesto com a cabeça. Era para pedir vista e tirar de pauta[16].
O Superior Tribunal de Justiça fez uma reforma positiva sobre o tema. Ano passado, editou uma norma determinando que processos com pedidos de vista cujo prazo venceu serão colocados em pauta, com ou sem voto-vista[17]. Bom exemplo.
Mas o Supremo seguiu caminho contrário. Em julho deste ano, uma reforma aumentou o prazo de devolução do voto-vista de duas semanas para 30 dias. E sem consequências no seu descumprimento[18].
O importante é estabelecer um protocolo que não faça do pedido de vista uma barreira individual ao Supremo.
- Limitar o foro privilegiado.
Pesquisa feita pelo Senado Federal revela que cerca de 55 mil autoridades, dos três poderes, têm foro por prerrogativa de função[19].
Só no Supremo, cerca de mil autoridades têm foro[20]. Seria um número ainda maior se incluísse ex-parlamentares federais.
Mas em maio de 2018, o Supremo limitou o foro de deputados federais e senadores para crimes praticados durante o mandato e em razão dele. Uma decisão acertada[21].
Por que, todavia, todas tantas autoridades investigadas, denunciadas e processadas sempre clamam pelo foro privilegiado? Dados da própria Operação Lava Jato evidenciam.
No Supremo, das 25 denúncias relacionadas à operação oferecidas pela PGR, chegou-se a apenas três condenações desde seu início em 2014[22]. Sete denúncias sequer tiveram sua admissibilidade examinada. Das 11 que foram admitidas, apenas quatro se tornaram ações penais com julgamento do mérito. Houve apenas uma absolvição e três condenações. Dos condenados, dois ainda recorrem internamente no Supremo. O terceiro faleceu na prisão.
O Supremo não foi pensado para ser um tribunal criminal de primeiro grau. Acaba fazendo com que o Supremo, em muitos casos, tome a pior das decisões: não decidir. Ou ainda, no meio destes artifícios processuais múltiplos, tenha poder de não condenar sem precisar dizê-lo.
A redução do número de autoridades com foro privilegiado necessita do Congresso. Aí a questão. É preciso vencer um mal que por tanto tempo afligiu o Congresso: o corporativismo e o fisiologismo.
Mas projetos não faltam. É o exemplo da PEC do senador Álvaro Dias, que restringe o foro criminal no Supremo a apenas os presidentes dos poderes da República[23]. O avanço desta pauta é um choque de republicanismo e moralidade na vida pública brasileira.
O ministro Barroso também tem boa proposta para tirar esta atribuição do tribunal. Propõe criar uma vara federal especializada para julgar os que tem prerrogativa de foro. O titular seria indicado pelo Supremo com mandato de quatro anos. De suas decisões, caberia recurso direto ao Supremo[24].
- Aprovar a PEC da Segunda Instância.
O desenho institucional do sistema do judiciário é tal como a teoria geral do direito de Hans Kelsen: centralizador. Tudo acaba na Constituição e no Supremo. São compatíveis.
Mas fazer justiça não implica em apenas um determinado modelo institucional, nem uma determinada teoria jurídica. Sobretudo quando se constata que este modelo gera grandes distorções. É disfuncional.
Basta atentar que a pesquisa Justiça em Números, publicada pelo CNJ referente ao ano-base de 2019, indica que existem no sistema judiciário brasileiro cerca de 77,1 milhões de processos aguardando decisões. O número é alto, mas houve progresso. Conseguiu-se reduzir o acervo em 1,5 milhão de processos[25]. Entretanto, ainda assim, é preciso mais. Há praticamente 1 processo para cada 3 brasileiros. Um volume inadministrável sem reforma mais profunda.
Os fatores que levam a este engarrafamento do Supremo, no dizer do CNJ da primeira composição ainda na presidência de Nelson Jobim, são múltiplos. Pelo menos três.
Primeiro é a Constituição de portas abertas. Há 52 meios processuais para se chegar ao Supremo[26]. E, uma vez lá, o Supremo tem que decidir. Afinal, todos tem direito e acesso ao Supremo. Mas em tese, porque com uma avalanche de processos, se tem o acesso, mas não se tem o julgamento.
Dados do Supremo em Números mostram que o uso destas portas é muito desigual e tende a diminuir. No entanto, a segunda razão é que tendem a subir, sobretudo em processos criminais, os institutos da “petição” e “reclamação”.
“Petição”, por exemplo, é uma das categorias processuais que mais cresceu no Supremo. É genérica. Pode ser usada para uma série de finalidades. Quando, apesar das 50 outras portas, não se consegue uma das vias específicas, usa-se a reclamação ou a petição[27].
Quando um cliente procura um advogado, a preocupação principal é inserir logo na petição inicial um argumento de base constitucional para viabilizar uma ida ao Supremo caso venha a perder. Ele, mais do que ninguém, sabe que tudo acaba no Supremo. O desenho institucional hoje estimula este tipo de disfunção.
Como diz Picasso: por detrás de cada abstração, há sempre uma realidade. A realidade por enquanto é essa. Nem todos têm acesso. E quando têm, nem sempre obtêm um julgamento. Há algo no ar que não é eficiência. E os números denunciam.
Dados do Supremo dizem que o tribunal teve 42.295 novos processos distribuídos em 2019[28].
Ora, dividindo por 10 ministros – o presidente não participa da distribuição – e 196 dias de funcionamento por ano entre recessos, finais de semana, chega-se à conclusão de que cada ministro julga cerca de 22 processos por dia.
Se considerarmos que um ministro tem oito horas diárias de trabalho, isso significa julgar quase 3 processos por hora. Cada processo traz consigo apelações, embargos e inúmeros outros recursos. Se arbitrarmos modestamente 200 paginas por processo, cada ministro leu, refletiu e deliberou sobre 4400 páginas por dia, 550 por hora e 24 por minuto.
Nem Houdini.
Será que assessores decidem mais do que um ministros? Assessores são ministros de facto?
Um remédio para esse problema veio do próprio Supremo. O então presidente Peluso apresentou uma PEC que foi arquivada ano passado. Se o texto fosse aprovado, resolvia dois problemas ao mesmo tempo: acabava com os recursos protelatórios no Supremo e determinava a execução de todas as decisões judiciais em segunda instância. Criminais ou não.
Cabe ao Congresso retomar essa mudança.
Os três obstáculos transponíveis
As propostas aqui apresentadas são, em sua maioria, de iniciativa do próprio Supremo.
Mas o primeiro obstáculo que o Supremo encontra é a fragmentação. O tribunal está dividido internamente e que sofre ataques constantes do Poder Executivo. Sua legitimidade diante dos cidadãos está frágil.
Recuperar força e legitimidade exige união, coragem e humildade para mudar a si próprio. Vemos o esforço de vários membros do Supremo, como o ministro Marco Aurélio, ao propor a emenda que citamos anteriormente.
O segundo obstáculo é que o atual desenho institucional provoca incentivos perversos às partes e a seus advogados, que se retroalimentam. Joga-se o jogo da disfunção em todas as justiças – federal, estadual, militar e instâncias – já que o processo decisório é feito à imagem e semelhança do Supremo. Isso gera um abarrotamento insuportável ao sistema judiciário brasileiro.
Haveria receio de que menos recursos significaria menor mercado de trabalho para os advogados. Mas acredita-se no contrário. Existe grande demanda por justiça contida, mais rápida e eficiente, combinada com maior implementação de meios extrajudiciais de soluções de controvérsias. Esse é o caminho no qual se vislumbra profundo aumento de demanda.
Nos tribunais, a pandemia, por exemplo, revelou-se oportunidade de implementar uma reforma tecnológica de grande alcance, com treinamento das partes e dos juízes. Em especial, os mais antigos. Veremos resultados mais adiante.
O terceiro obstáculo é uma constatação muito simples: não há planejamento estável com alta rotatividade na presidência do Supremo. Mudanças complexas exigem tempo. Exigem continuidade e permanente avaliação.
Não adianta estender o mandato dos ministros do Supremo de 70 para 75 anos, ou mais que seja. Tampouco criar um mandato de 10 ou 15 anos de duração.
Pouco adianta se a presidência é de dois anos.
Cada cabeça uma sentença. Cada presidente do Supremo, uma reforma. A reforma não pode ser tarefa ou desafio pessoal. É estudo, avaliação, diálogo, imaginação e longo prazo.
A rotatividade presidencial frenética significa descontinuidade.
O Supremo, ao mesmo tempo que deseja, hesita com a reforma. Mas há múltiplos caminhos. Uma autorreforma no seu processo decisório, com um comitê especifico e com autoridade, interno, exclusivamente dedicado a isso, já seria um bom começo.
Em coautoria com João Carlos Cochlar.
Publicado na Revista Interesse Nacional, ed. 51. Disponível em http://interessenacional.com.br/2020/09/28/a-autorreforma-do-supremo/
[1] Brasil. Supremo Tribunal Federal. Serviço de Estatística do STF. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=estatistica&pagina=decisoesgeral. Acesso em 30 de agosto de 2020.
[2] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. PET 8.813/DF, Rel. Min. Celso de Mello. d.J. 01 de junho de 2020.
[3] FALCÃO, Joaquim et. al. VI Relatório Supremo em Números: A realidade do Supremo Criminal. Rio de Janeiro: FGV Direito Rio, 2019, p. 31-38.
[4] Fala do ministro Dias Toffoli na ocasião do encontro com desembargadores do TRT-10, in BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Imprensa. Ministro se reúne com desembargadores do TRT-10 (DF e TO) e do TJ do Tocantins. Publicado em 09 de julho de 2020. Disponível em: https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=447258&ori=2. Acesso em 30 de agosto de 2020.
[5] Art. 13, VIII, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.
[6] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RCL 42.050/DF-MC. Rel. Min. Edson Fachin. Decisão proferida pelo ministro Dias Toffoli no dia 08 de julho de 2020.
[7] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RCL 42.335/SP-MC. Rel. Min. Gilmar Mendes. Decisão proferida pelo ministro Dias Toffoli no dia 21 de julho de 2020.
[8] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RCL 42.358/RJ-MC. Rel. Min. Luiz Fux (redistribuído para o ministro Alexandre de Moraes). Decisão proferida pelo ministro Dias Toffoli no dia 27 de julho de 2020.
[9] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. PET 8.664/PI. Rel. Min. Rosa Weber. Decisão proferida em 22 de junho de 2020.
[10] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RCL 42.446/SP. Rel. Min. Marco Aurélio. Decisão proferida em 29 de junho de 2020.
[11] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Resolução 449, de 02 de dezembro de 2010. Publicado no DJe. do dia 07 de dezembro de 2010 (edição extra).
[12] ESTEVES, Luiz Fernando Gomes; RECONDO, Felipe. A pauta de Toffoli em 2019: transparência, eficiência e previsibilidade?. Jota.info, publicado no dia 10 de julho de 2019.
[13] Idem.
[14] FALCÃO, Joaquim et. al.. III Relatório Supremo em Números: O Supremo e o Tempo. Rio de Janeiro: FGV Direito Rio, 2014, p. 93.
[15] Ibid., p. 99.
[16] FONTAINHA, Fernando et. al.. História oral do Supremo (1988-2013), v.9: Nelson Jobim. Rio de Janeiro: FGV Direito Rio, 2015, p. 248.
[17] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Presidência. Portaria nº. 94, de 21 de março de 2019. d.J.e. edição nº 2635 – Brasília. Disponibilização no dia 22 de Março de 2019. Publicação no dia 25 de Março de 2019.
[18] Emenda regimental nº. 56/2020 alterou o art. 134, caput, substituindo o prazo de até a “segunda sessão ordinária subsequente”, que equivale a duas semanas, para 30 dias.
[19] CAVALCANTE FILHO, J. T.; LIMA, F. R. Foro, Prerrogativa e Privilégio (Parte 1): Quais e quantas autoridades têm foro no Brasil? Brasília: Núcleo de Estudos e Pesquisas/ CONLEG/Senado, Abril/2017 (Texto para Discussão nº 233). Disponível em: www.senado.leg.br/estudos. Acesso em 30 de agosto de 2020.
[20] Art. 102, I, b e c, da Constituição de 1988. Abarca o presidente da República, o vice, membros do Congresso, o PGR, comandantes das Forças Armadas, ministros de Estado, ministros do Supremo, dos Tribunais Superiores e do Tribunal de Contas da União, além dos embaixadores.
[21] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. AP 937 QO/RJ. Rel. Min. Roberto Barroso. d.J. 03 de maio de 2018.
[22] Relatório produzido pelo Gabinete do Ministro Edson Fachin, disponível em http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/relatorioLJ2019.pdf. – Acesso em 31 de Agosto de 2020.
[23] PEC 333/2017 (PEC 10/2013 na origem), em tramitação na Câmara dos Deputados.
[24] BARROSO, Luís Roberto. Foro privilegiado deve ser restrito a poucas autoridades. Publicado no portal UOL no dia 02 de abril de 2014.
[25] Brasil. Conselho Nacional de Justiça. Justiça em Números 2020: ano-base 2019. Brasília: CNJ, 2020, pp. 93-95.
[26] FALCÃO, Joaquim et.al.. I Relatório Supremo em Números: o Múltiplo Supremo. Rio de Janeiro: FGV Direito Rio, 2011, p. 18.
[27] FALCÃO, Joaquim et. al.. VI Relatório Supremo em Números: A realidade do Supremo Criminal. Rio de Janeiro, FGV Direito Rio, 2019, p. 156
[28] Brasil. Supremo Tribunal Federal. Portal de Informações Gerenciais. Lista de processos distribuídos em 2019. Disponível em: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/publicacaoBOInternet/anexo/Pesquisa_por_Classe_todos_os_anos_ano_anterior_distribuídos.xlsx – acesso em 31 de Agosto de 2020.
